Con la Sentenza n. 25021/2019 la Cassazione a Sezioni Unite ha, tra l’altro, fornito importanti chiarimenti in merito all’applicazione della disciplina urbanistica nell’ipotesi di scioglimento di comunione sia ordinaria che ereditaria.
La prima questione di diritto affrontata dagli Ermellini riguarda la necessità di chiarire se tra gli atti tra vivi per i quali l’art. 40, comma 2, della legge n. 47 del 1985, commina la sanzione della nullità al ricorrere delle condizioni ivi previste, debbano compresi o meno gli atti di scioglimento della comunione.
Orbene, dal confronto tra la disposizione dell’art. 46, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001 e quella di cui al citato art. 40, comma 2, risulta come soltanto nella prima (art. 46) gli “atti di scioglimento della comunione” sono espressamente contemplati tra quelli colpiti da nullità ove da essi non risultino le menzioni urbanistiche; nella seconda disposizione (art. 40, comma 2), invece, nessun riferimento espresso vi è agli atti di scioglimento della comunione. Detta mancata coincidenza/sovrapposizione tra il testo delle due disposizioni ha indotto in passato la giurisprudenza, anche di legittimità (cfr. Cass., Sez. 2, n. 14764 del 13/07/2005) ad affermare che nessuna comminatoria di nullità esisterebbe per gli atti di scioglimento della comunione di qualsiasi tipo relativa ad edifici abusivi, non sanati, realizzati prima dell’entrata in vigore della legge n. 47 del 1985.
Le Sezioni Unite ritengono che vi siano validi argomenti per rivedere tale conclusione e segnatamente:
1) Sul piano dell’interpretazione letterale, il testo dell’art. 40, comma 2 indica gli atti oggetto della comminatoria di nullità in modo ellittico e sintetico, attraverso l’amplissima formula «atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali (…) relativi ad edifici o loro parti»; tale espressione, sul piano logico-semantico, risulta pertanto comprensiva di tutti gli atti inter vivos aventi ad oggetto diritti reali relativi ad edifici, qualunque effetto giuridico abbiano, eccettuati solo gli atti espressamente esclusi.
Nella citata formula, devono cioè ritenersi senza dubbio compresi gli atti di trasferimento o di costituzione di diritti reali aventi ad oggetto edifici o loro parti (anch’essi non espressamente previsti), così non vi sono ragioni per escludere – sul piano dell’interpretazione letterale – gli atti di scioglimento della comunione se e in quanto aventi ad oggetto edifici (o loro parti).
2) Sul piano dello scopo perseguito dal legislatore va considerato che sia l’art. 46 che l’art. 40 disciplinano comunque atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici abusivi o a loro parti. Non potrebbe comprendersi, allora, in mancanza di espressa previsione di legge, perché dovrebbe essere vietata la compravendita o la costituzione di usufrutto relativamente ad un tale immobile e dovrebbe invece essere consentito scioglimento della comunione. In entrambi i casi cioè si è dinanzi ad un immobile edificato illecitamente e non ricondotto a legittimità sul piano amministrativo.
Alla stregua di quanto sopra, la Suprema Corte conclude nel senso dell’applicabilità dell’art. 40, comma 2, della legge n. 47 del 1985 anche agli atti di scioglimento della comunione. Restano pertanto fuori dal citato campo di applicazione solo gli atti mortis causa e, tra quelli inter vivos, gli atti privi di efficacia traslativa reale (ossia quelli ad effetti meramente obbligatori), gli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù (espressamente esclusi dalle richiamate disposizioni) nonché gli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari individuali o concorsuali.
Per la Suprema Corte (Sentenza a S.U. n. 25021/2019) cioè, anche:
“Gli atti di scioglimento delle comunioni relativi ad edifici, o a loro parti, sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità prevista dall’art. 40, secondo comma, della legge n. 47 del 1985 per gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici realizzati prima della entrata in vigore della legge n. 47 del 1985 dai quali non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ovvero ai quali non sia unita copia della domanda di sanatoria corredata dalla prova del versamento delle prime due rate di oblazione o dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che la costruzione dell’opera è stata iniziata in data anteriore al 10 settembre 1967”.
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Risolta la prima questione di diritto nel senso che l’atto di scioglimento della comunione deve ritenersi ricompreso tra gli atti tra vivi i Giudici di Legittimità affrontano il problema della specifica qualificazione giuridica dell’atto di scioglimento di comunione ereditaria.
In altri termini: può l’atto di scioglimento di comunione ereditaria essere assimilato agli atti mortis causa?
Com’è noto, la giurisprudenza di legittimità ha più volte ritenuto di risolvere la questione di cui sopra affermando che l’atto di scioglimento della comunione ereditaria è un negozio assimilabile agli atti mortis causa (Cass. n. 15133 del 2001) e come tale sottratto alla disciplina della legge n. 47 del 1985.
Anche sotto tale aspetto le Sezioni Unite ritengono che vi siano validi argomenti per rivedere tale conclusione e segnatamente:
1) Nel nostro ordinamento, si ritiene tradizionalmente che l’unico negozio a causa di morte sia il testamento.
Orbene, se la morte dell’autore del negozio è l’evento che connota i negozi mortis causa e che determina la produzione dei loro effetti, è da escludere che il contratto di scioglimento della comunione ereditaria possa essere qualificato come negozio mortis causa.
Il contratto di divisione ereditaria, infatti, produce i propri effetti indipendentemente dalla morte del de cuius (che costituisce un fatto del passato, i cui effetti giuridici si sono esauriti con l’insorgere della comunione ovvero con l’eventuale divisione disposta dal testatore ex art. 734 cod. civ.). Esso, piuttosto, produce i propri effetti immediatamente, col mero scambio dei consensi espresso dai condividenti nelle forme di legge.
L’atto di scioglimento della comunione ereditaria va dunque assimilato, quanto alla natura e ai suoi effetti, all’atto di scioglimento della comunione ordinaria: entrambi costituiscono contratti plurilaterali ad effetti reali e con funzione distributiva, con i quali i contraenti si ripartiscono le cose comuni in proporzione alle rispettive quote, facendo cessare lo stato di contitolarità in cui essi si trovano rispetto ad un bene o ad un complesso di beni; entrambi i negozi producono i loro effetti col mero scambio dei consensi espresso nelle forme di legge.
In altre parole: la diversa origine della comunione non muta né la natura né gli effetti del negozio divisorio, che ha carattere unitario.
2) Seguendo il ragionamento degli Ermellini, poi, non può neppure essere condiviso l’orientamento che sottrae all’alveo dello scioglimento della comunione ordinaria l’atto di scioglimento di comunione ereditaria perché, ragionando diversamente, si perverrebbe ad una irragionevole disparità di trattamento rispetto all’ipotesi, ritenuta “omogenea”, in cui la divisione sia stata operata dal testatore (Cass. n. 15133/2001).
Ebbene, per la Suprema Corte (Sentenza a S.U. n. 25021/2019) il carattere specifico della divisione testamentaria è quello di evitare la comunione ereditaria e dar luogo, piuttosto, ad una successione “individuale” di ciascun singolo erede. Perciò, alla morte del testatore, neppure sorge una comunione tra gli eredi; non viene a formarsi alcuna situazione di contitolarità del patrimonio ereditario tra i coeredi, bensì direttamente una situazione di titolarità solitaria di ciascun erede.
E allora, anche a voler rinvenire una omogeneità tra la divisione testamentaria e quella contrattuale, tale omogeneità è limitata al profilo funzionale dell’apporzionamento dei beni tra gli eredi (disposto nell’un caso con le disposizioni testamentarie, nell’altro con quelle contrattuali), ma essa non attinge la natura degli atti giuridici attraverso i quali l’apporzionamento viene conseguito, che rimane sostanzialmente diversa.
E infatti, la divisione testamentaria costituisce certamente un atto mortis causa, perché scaturisce dalla volontà del testatore e produce i propri effetti, ipso iure, con la morte del testatore e con l’apertura della successione; la divisione contrattuale, invece, non può che essere un negozio tra vivi, in quanto scaturisce dalla volontà degli eredi ed i suoi effetti sono indipendenti dall’evento della morte del de cuius.
3) Un ulteriore argomento, posto a sostegno della tesi secondo cui l’atto di scioglimento della comunione ereditaria avente ad oggetto un edificio abusivo (o parti di esso) non sarebbe oggetto della comminatoria di nullità di cui agli artt. 46 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, è quello che fa perno sull’efficacia retroattiva della divisione.
A totale smentita di ciò, i Giudici di legittimità – con la Sentenza in commento – evidenziano che dalla disposizione di cui all’art. 757 cod. civ. e dall’efficacia retroattiva dell’atto divisionale, non può validamente argomentarsi la natura meramente dichiarativa del contratto di divisione ereditaria e, tantomeno, la sua natura di atto mortis causa. La divisione non ha causa ricognitiva di effetti giuridici già verificatisi, ma – al contrario – ha causa attributiva e distributiva, in quanto ciascun condividente può divenire l’unico titolare di questo o di quel bene ricadente in comunione solo se vi sia stato un procedimento (contrattuale o giudiziale) che abbia determinato, con effetti costitutivi, lo scioglimento di quella comunione.
Essa costituisce, pertanto, un atto assimilabile a quelli di natura traslativa, per i quali la legge n. 47 del 1985 e il D.P.R. n. 380 del 2001 comminano la sanzione della nullità ove abbiano ad oggetto edifici abusivi o parti di essi.
4) Sul piano dell’interpretazione letterale della legge, poi, la Suprema Corte evidenzia come l’art. 46 d.P.R. n. 380 del 2001 includa espressamente l’atto di scioglimento della comunione avente ad oggetto edifici abusivi (o loro parti) tra gli atti inter vivos colpiti da nullità; ed analoga inclusione – assunto quanto sopra esposto – deve ritenersi con riferimento all’art. 40 della legge n. 47 del 1985.
Per i Giudici di Legittimità cioè non vi sono valide ragioni per ritenere che lo scioglimento della comunione ereditaria sia sottratto alla più volte citata comminatoria di nullità essendo tale conclusione, del tutto coerente con la scelta del legislatore di contrastare gli abusi edilizi mediante sanzioni civilistiche che colpiscano la negoziabilità dell’immobile.
La non negoziabilità con atti inter vivos dei diritti reali su edifici abusivi costituisce, infatti, un importante deterrente alla realizzazione degli abusi edilizi; e tale deterrente risulterebbe indubbiamente depotenziato ove gli artt. 46, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001 e art. 40, comma 2, della legge n. 47 del 1985 fossero interpretati nel senso di consentire agli eredi di colui che ha realizzato la costruzione abusiva di sciogliersi dalla comunione ereditaria.
Né avrebbe senso, sul piano della formazione delle quote in natura tra i condividenti, sciogliere la comunione su un edificio abusivo (non sanato), attribuendolo in titolarità esclusiva ad uno dei coeredi, quando un tale edificio deve essere comunque demolito o acquisito al patrimonio dell’ente comunale.
Conferma della correttezza di tale conclusione si ricava, d’altra parte, sempre sul piano dell’interpretazione letterale della legge, dalla considerazione che il legislatore, quando ha inteso sottrarre le divisioni ereditarie all’applicazione della normativa dettata in tema di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, lo ha detto espressamente. Così ad esempio la previsione di cui all’art. 30 del D.P.R. n. 380 del 2001 in materia di lottizzazione abusiva.
Alla stregua di quanto sopra, la Suprema Corte conclude nel senso dell’applicabilità dell’art. 40, comma 2, della legge n. 47 del 1985 anche agli atti di scioglimento della comunione ereditaria affermando – ai sensi dell’art. 384, primo comma, cod. proc. civ. – il seguente principio di diritto:
«Gli atti di scioglimento della comunione ereditaria sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità, prevista dall’art. 46, comma 1, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (già art. 17 della legge 28 febbraio 1985, n. 47) e dall’art. 40, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, per gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici o a loro parti dai quali non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria».
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Da ultimo, la Suprema Corte di preoccupa di risolvere le implicazioni che le conclusioni di cui sopra posso avere relativamente allo scioglimento giudiziale di comunione ereditaria. Sotto tale aspetto, per gli Ermellini, le questioni da esaminare sono due:
A) la prima, di carattere più generale, attiene all’applicabilità alla divisione giudiziale dell’eredità del medesimo regime che vale per la divisione convenzionale.
A tale riguardo, già in passato, la Suprema Corte ha già avuto occasione di precisare che la disposizione di cui all’art. 46, comma 1, del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 si applica non solo alle “divisioni volontarie”, ossia a quelle contrattuali, ma anche alle divisioni giudiziali.
Del resto, la regolarità edilizia del fabbricato in comunione, come costituisce presupposto giuridico della divisione convenzionale, parimenti costituisce presupposto giuridico della divisione giudiziale.
Non può pertanto il giudice disporre lo scioglimento di una comunione (ordinaria o ereditaria) avente ad oggetto fabbricati, senza osservare le prescrizioni dettate dall’art. 46 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e dall’art. 40, comma 2, della legge n. 47 del 1985, rispettivamente applicabili a seconda che l’edificio sia stato costruito successivamente o anteriormente alla entrata in vigore della legge n. 47 del 1985.
B) la seconda concerne la possibilità di procedere ad una divisione giudiziale parziale dell’asse ereditario, con esclusione dell’edificio abusivo.
Tale possibilità, in particolare, potrebbe apparire, ad un primo esame, preclusa per il fatto di porsi in contrasto col principio della c.d. “universalità” della divisione ereditaria, in forza del quale la divisione dell’eredità deve comprendere, di norma, tutti i beni facenti parte dell’asse ereditario.
Com’è noto, infatti, a differenza dello scioglimento della comunione ordinaria (che ha sempre ad oggetto le singole cose comuni, atomisticamente considerate), lo scioglimento della comunione ereditaria si presenta per sua natura “universale”, nel senso che deve comprendere tutte le situazioni giuridiche facenti parte dell’asse ereditario.
Si tratta di un principio che, pur non trovando esplicita enunciazione nel diritto positivo, è comunque desumibile dal sistema e trova la sua ragion d’essere nell’esigenza di garantire agli eredi l’attribuzione di porzioni tra loro omogenee e proporzionali ai valori delle rispettive quote di partecipazione alla comunione.
Nondimeno, la dottrina e la giurisprudenza sono concordi nell’affermare che il principio dell’universalità della divisione ereditaria non è assoluto e inderogabile, in quanto, oltre a trovare eccezioni legislativamente previste (artt. 713, terzo comma; 720; 722; 1112 cod. civ.), può essere derogato dall’accordo unanime dei condividenti. In tal senso già in passato la Suprema Corte (Cass. Sez. Un., n. 1323/1978), ha affermato che è possibile una “divisione parziale” dei beni ereditari sia per via contrattuale, allorquando vi sia apposito accordo tra tutti i coeredi, sia per via giudiziale, quando, essendo stata richiesta tale divisione da uno dei coeredi, gli altri non amplino la domanda, chiedendo a loro volta la divisione dell’intero asse.
Posto quanto sopra i Giudici di legittimità a mezzo della sentenza in commento hanno affermato il seguente principio di diritto:
«Allorquando tra i beni costituenti l’asse ereditario vi siano edifici abusivi, ogni coerede ha diritto, ai sensi all’art. 713, primo comma, cod. civ., di chiedere e ottenere lo scioglimento giudiziale della comunione ereditaria per l’intero complesso degli altri beni ereditari, con la sola esclusione degli edifici abusivi, anche ove non vi sia il consenso degli altri condividenti».
Avv. Francesco Tortorella